Indien u wordt beschuldigd van ongewenst gedrag, dan zegt een ander dat u zich schuldig heeft gemaakt aan bijvoorbeeld seksueel intimidatie, discriminatie, pesten of agressie. U wordt overigens zelf ongewenst en dus zonder dat u hierom gevraagd heeft in het zogenaamde “beklaagdenbankje” geplaatst. Naast uw eerbaarheid, reputatie en eigenwaarde kan deze beschuldiging ook gevolgen hebben voor uw dienstverband. Ongevraagd krijgt u te maken met een onderwerp dat veel kanten heeft en ook gevoelig blijkt te liggen.
Lees hieronder de adviezen van Arbeidsrechter An-i
1. Wat is ongewenst gedrag?
Onder ongewenst gedrag worden gedragingen verstaan die belastend en beschadigend werken. Gedragingen die de lichamelijke of geestelijke integriteit van de ander aantasten. Denk aan bedreigingen, beledigingen, vernederende of kwetsende gedragingen.
Een werkgever heeft de zorg om deze gedragingen tegen te gaan. We noemen dat de zorgplicht van de werkgever om een veilige werkomgeving te bieden. De werkgever draagt de directe verantwoording voor het gedrag van medewerkers onderling.
Juist deze zorgplicht van de werkgever en het feit dat het om werknemers onderling gaat, maakt dat de werkgever behoedzaam met een beschuldiging moet omgaan. Enerzijds heeft de werkgever te maken met een werknemer die stelt gekwetst te zijn, terwijl anderzijds het risico bestaat dat een andere werknemer ten onrechte wordt beschuldigd. Beide hebben daarmee recht op bescherming.
2. Wat is seksuele intimidatie, discriminatie, pesten en agressie?
Ongewenst gedrag kan zich in meerdere vormen voordoen, waarop wij hieronder kort ingaan.
Indien u per onderwerp meer wilt weten, dan kunt u terecht in de toolbox waarin wij voor werkgevers stapsgewijs ingegaan op onderstaande onderwerp.
Wat is seksuele intimidatie?
Seksuele intimidatie zijn ongewenste intimiteiten op de werkvloer waarmee bij de ander de grenzen in de omgangsvormen worden overschreden. Het gaat om gedrag met een seksuele connotatie dat als doel of gevolg heeft dat de waardigheid van de persoon wordt aangetast, in het bijzonder wanneer een bedreigende, vijandige, beledigende, vernederende of kwetsende situatie wordt gecreëerd.
Seksuele intimidatie kent (een combinatie van) drie vormen, namelijk verbale intimidatie (intieme vragen over het privéleven, het versturen van seksueel getinte berichten, het maken van seksueel getinte opmerkingen), de non-verbale intimidatie (seksueel getinte gebaren, langdurig staren, versturen van seksueel getinte afbeeldingen of video’s) en fysiek contact (alle vormen van ongewenst lichamelijk contact, zoals beetpakken, zoenen, de weg versperren, aanranding).
Iemand die wordt beschuldigd van ongewenste intimiteiten kan stellen dat het niet is gebeurd of dat het niet zo is bedoeld. Met het aangeven dat het niet zo bedoeld is, wordt in feite bevestigd dat het wel heeft plaatsgevonden, maar dat hier een andere intentie aan ten grondslag lag. Het probleem is evenwel dat het bij dit gedrag vooral gaat om de grens die bij de ander wordt overschreden, oftewel dat de ander het als bedreigend, vernederend of intimiderend heeft ervaren. Het is voor iedereen verschillend waar de grens ligt tussen gewenst en ongewenst gedrag.
Specifiek is in de wet geregeld dat het verbod op ongelijke behandeling tussen mannen en vrouwen betekent dat er een verbod geldt voor intimidatie (agressie) en seksuele intimidatie (art. 7:646 BW). Voor seksuele intimidatie geldt daarbij dat als het slachtoffer feiten aandraagt waaruit het vermoeden ontstaat dat de seksuele intimidatie heeft plaatsgevonden, de beklaagde dient te bewijzen dat dat er niet in strijd is gehandeld. Dus een omkering van de bewijslast en daarmee ontstaat dan een bewijsrisico voor de beklaagde.
Wat is discriminatie?
Letterlijk betekent discriminatie: ‘het maken van onderscheid’. Bij discriminatie wordt er onterecht verschil gemaakt in de behandeling van mensen op basis van verschillende gronden, zoals ras, geaardheid, geloofsovertuiging, geslacht en handicap. Discriminatie is dus niet het maken van onderscheid op zich, maar het maken van verboden onderscheid.
Discriminatie is het ongelijk behandelen of achterstellen van bepaalde groepen of personen. Onderscheid is niet altijd discriminatie. Vaak is het normaal om onderscheid te maken tussen mensen. Iemand afwijzen voor de vacature van buschauffeur omdat diegene niet het passende rijbewijs heeft is geen discriminatie, maar wel als degene wordt geweigerd om zijn buitenlandse afkomst.
Er zijn verschillende kenmerken waarop iemand gediscrimineerd kan worden. Dit worden ook wel discriminatiegronden genoemd. De volgende discriminatiegronden zijn opgenomen in de wet: leeftijd, seksuele geaardheid, godsdienst of levensovertuiging, ras, geslacht, nationaliteit, handicap of chronische ziekte, politieke overtuiging, burgerlijke staat, soort arbeidscontract en arbeidsduur.
Wat is pesten?
Pesten is het stelselmatige gedrag waarmee een ander fysiek, verbaal of psychologisch schade wordt toegebracht. Het kan gaan om handelingen, maar ook op het bewust nalaten in de vorm van negeren. Pesten is het structureel intimideren en dus niet een enkele grap. De definitie van pesten is: “alle vormen van intimiderend gedrag met een structureel karakter, van een of meerdere werknemers gericht tegen een werknemer of een groep van werknemers, die zich niet kan of kunnen verdedigen tegen dit gedrag. Een belangrijk element is de herhaling van dit gedrag”.
Het pesten kan zich in meerdere vormen voordoen: sociaal isoleren (iemand negeren, als enige niet meevragen, opzettelijk ‘vergeten’), bespotten (iemand belachelijk maken vanwege zijn of haar uiterlijk, gedrag, voorkeuren), het werken onaangenaam of moeilijk maken (belangrijke informatie achterhouden, saboteren van het werk), roddelen, toepassen lichamelijk geweld (duwen, vasthouden, opsluiten, met spullen gooien).
Om te kunnen spreken van pesten is het dus belangrijk dat het structureel is en de ander niet in staat is om zich te verweren. Indien het derhalve eenmalig is of als het over en weer heeft plaatsgevonden, dan wordt het niet gezien als pesten.
Wat is agressie?
Agressie op het werk is: ‘voorvallen waarbij een werknemer psychisch of fysiek wordt lastig gevallen, bedreigd of aangevallen onder omstandigheden die rechtstreeks verband houden met het verrichten van arbeid’. Daaronder valt gewelddadig gedrag dat wordt gebruikt om schade aan te brengen aan een ander, door fysiek geweld of door hiermee te dreigen.
Agressie doet zich voor in de vorm van verbale agressie en geweld (uitschelden, schreeuwen, grof taalgebruik of zeer fel in discussie gaan), fysieke agressie en geweld (schoppen, duwen, slaan, spugen, vernielen en beroven) en psychische agressie en geweld (verbaal of schriftelijk bedreigen, chanteren, vernederen, irriteren, achtervolgen).
3. Kunt u terecht bij een vertrouwenspersoon?
Het is goed mogelijk dat uw werkgever een vertrouwenspersoon heeft aangesteld, mogelijk zelfs meerdere personen. Ook als u onterecht beschuldigd bent, kan het een overweging zijn om met de vertrouwenspersoon contact op te nemen om de beschuldiging die naar u is geuit te bespreken. Mocht bij het eerste contact blijken dat de vertrouwenspersoon de klager al bijstaat, dan kunt u vragen wie er dan voor u als vertrouwenspersoon kan dienen, mogelijk iemand van een arbodienst. Met de vertrouwenspersoon kunt u de situatie bespreken en en bij hem of haar in het bijzonder ook de vraag voorleggen wat u kunt verwachten.
Een vertrouwenspersoon is het eerste aanspreekpunt. De informatie die u met de vertrouwenspersoon deelt is geheim en daarop rust dan ook een geheimhoudingsplicht. Degene is een eerste opvang en dient ook als gesprekspartner. De vertrouwenspersoon kan het probleem aanhoren en met u van gedachten wisselen over het vervolg (informeel gesprek of behandeling klacht).
4. Wat kunt u verwachten van de klager en uw werkgever?
Als u wilt weten wat er gaat gebeuren, dan is het eerst van belang om na te gaan wat er bij uw werkgever is geregeld. Het is belangrijk om te weten of uw werkgever een gedragscode en/of klachtenregeling heeft. Het gaat hier om de regels over hoe uw werkgever omgaat met ongewenst gedrag.
Zoek naar deze regeling, bijvoorbeeld op het intranet naar “gedragsregels”, “ongewenst gedrag” of specifiek op het onderwerp van uw klacht. Kijk anders of dit onderwerp in een personeelsreglement of in de huisregels is opgenomen of doe navraag bij een vertrouwenspersoon.
Als er een klachtenregeling geldt
Indien er een klachtenregeling is, dan kunt u verwachten dat de klager deze regeling volgt. Er dient dan rekening te worden gehouden met de voorschriften van de klachtenregeling bij uw werkgever.
De regeling kan bijvoorbeeld zijn dat de klager eerst het gesprek dient aan te gaan. U kunt de drempel om dat gesprek aan te gaan verlagen door aan te geven dat u daartoe bereid bent. De insteek van een gesprek is dan om de situatie in overleg op te lossen en daarmee te werken aan omstandigheden waarin verder gewerkt kan worden (zie hieronder). Hoewel een gesprek volgens de klachtenregeling verwacht mag worden, kan dat mogelijk voor de klager geen optie zijn.
De klager die wil dat de werkgever gaat optreden, zal daarvoor een klacht moeten indienen bij de werkgever. Zelfs als de interne regeling aangeeft dat er eerst een gesprek moet plaatsvinden, kan de klager er toe overgaan om bij de directie een klacht over ongewenst gedrag neer te leggen. Deze klacht zal dan onderzocht moeten worden (zie hieronder).
Als er geen klachtenregeling is bij uw werkgever
Is er geen gedragscode met klachtenregeling opgesteld bij uw werkgever, dan kan de klager nog steeds kiezen voor twee opties:
– Met u het gesprek aangaan om samen een oplossing te vinden (zie hieronder).
– Een klacht indienen bij de directie, welke vervolgens onderzocht dient te worden (zie hieronder).
5. Hoe gaat u om met de situatie dat de klager met u in gesprek wil?
Indien de klager vraagt om een gesprek, dan doet u er normaal gesproken verstandig aan om aan te geven dat u daarvoor open staat. U vraagt daarbij wel wat de intentie is van het gesprek en wie daarbij aanwezig zijn.
Is de intentie van het gesprek om tot een gezamenlijke oplossing te komen?
In de meeste gevallen zal het gesprek er op gericht zijn om de problemen die zijn ervaren te bespreken met als doel om tot een werkbare situatie te komen. Een gesprek is er dus normaal gesproken op gericht om in goed overleg voortzetting van de werkrelatie te bereiken. Met deze insteek om het samen op te lossen, is het gesprek ook passend.
Het doel van een oplossingsgericht gesprek is voor de klager dat het gedrag gaat eindigen. Degene zal daarvoor willen benoemen om welk ongewenst gedrag het gaat en met voorbeelden komen. Niet een enkel voorbeeld staat centraal, maar wat het heeft opgeroepen bij degene. Het is ook niet nodig om het eens te worden over het gedrag uit het verleden, want het gaat er juist om hoe partijen verder kunnen. Het gesprek is dus niet vaststellend voor wat er is gebeurd, maar juist toekomstgericht. Hoe voorkomen we bepaalde situaties en/of misverstanden?
Indien het gesprek niet dient om een oplossing te bereiken, dan dient het gesprek mogelijk om eenzijdig het verhaal te houden of om feiten boven tafel te krijgen. Als de klager zijn/haar verhaal wil houden en het daarbij blijft, dan zou dat nog een doel kunnen dienen, namelijk dat het daarmee is afgerond. Indien evenwel de insteek van het gesprek is om u daarna verder (beter) aan te klagen, dan is het gesprek niet oplossingsgericht. Een gesprek als voorportaal voor nadere acties is niet een passende insteek van een gesprek tussen de klager en beklaagde. Als beklaagde kunt u bij een dergelijke intentie aangeven dat u een gesprek wenst dat gericht is op het bespreken van de situatie en het vinden van een oplossing. U kunt ook aangeven dat het gesprek anders weinig zinvol is. Het is afhankelijk van de situatie of u zich in een gesprek dat niet is bedoeld om een oplossing te vinden terughoudend gaat opstellen (de ander staat namelijk toch niet open voor dialoog) of dat u op voorhand aangeeft dat u alleen open staat voor een gesprek dat gericht is op het bereiken van een oplossing.
De situatie is niet oplossingsgericht als de klager wil dat u als beklaagde een waarschuwing krijgt of wordt ontslagen. Voordat een werkgever deze maatregelen kan nemen, moet wel vastgesteld worden of er daadwerkelijk grensoverschrijdend gedrag heeft plaatsgevonden. Een zorgvuldig onderzoek is dan vereist (zie hieronder).
Wie is erbij het gesprek aanwezig?
Bij een gesprek tussen klager en beklaagde kan het verstandig zijn om een derde uit de organisatie te betrekken. U kunt bijvoorbeeld vragen om bij het gesprek een vertrouwenspersoon aanwezig te laten zijn. Mogelijk wordt er een leidinggevende betrokken of iemand van personeelszaken, met het verzoek om samen het gesprek aan te gaan.
Vastlegging van het gesprek en nemen disciplinaire maatregelen?
Het is voor u als beklaagde van belang dat het gesprek niet schriftelijk wordt vastgelegd, tenzij u natuurlijk volledig vrij wordt gepleit. Zelfs een verslag met daarin de zin dat bepaalde gedragingen zich in de toekomst niet (meer) mogen voordoen, is af te raden. Een dergelijke vastlegging brengt namelijk (indirect) een oordeel mee over het ongewenste gedrag in het verleden en kan negatief uitpakken wanneer dat in het personeelsdossier wordt opgenomen. Indien het de bedoeling is dat u een disciplinaire maatregel krijgt of uw gedrag negatief in het personeelsdossier komt, dan is een zorgvuldig onderzoek nodig om vast te stellen wat er werkelijk is gebeurd (zie hieronder).
Voor nadere informatie over het voeren van een gesprek en bereiken van oplossingen, zie tool 3 van de toolbox. Deze toolbox is geschreven voor werkgevers bij het omgaan met vermeend ongewenst gedrag en ook heel informatief voor alle betrokkenen.
6. Hoe gaat u om met de situatie dat een klacht (niet) wordt onderzocht?
Een werkgever dient zich te realiseren dat het om twee werknemers gaat (de klager en beklaagde), die beiden recht op bescherming hebben. Een klager wil dat er wordt opgetreden tegen ongewenst gedrag en anderzijds moet voorkomen worden dat de beklaagde ten onrechte beschuldigd en bestraft wordt.
Het is daarom belangrijk om boven alles vast te stellen wat er is wel of juist niet is gebeurd. Het mag voor zich spreken dat in dat geval een objectief onderzoek nodig is, als ook dat dit het werk van specialisten betreft. Veelal wordt daarvoor een externe partij ingeschakeld. Alleen als een werkgever objectief heeft vast laten stellen wat er is gebeurd, kan een werkgever op grond van de uitkomst uit dat onderzoek rechtvaardig optreden.
Een werkgever die ongewenst gedrag zelf gaat onderzoeken, wordt te veel betrokken en veelal ook een partij met eigen belangen. Dat is niet objectief en niet onafhankelijk te noemen. Bovendien zal een uitkomst van onderzoek van de werkgever altijd door een partij bestreden worden, zodat de werkgever altijd in conflict komt met één van de werknemers. Een werkgever die daarentegen de klacht laat onderzoeken, krijgt uiteindelijk het oordeel van een klachtencommissie over de vraag of de klacht gegrond is.
In geval van een onderzoek door de klachtencommissie ongewenst gedrag krijgen beide partijen de gelegenheid om hun standpunt kenbaar te maken. Iedere partij zal in een eigen zitting gehoord worden, waarvan ook de wederpartij dan een verslag ontvangt, waarop gereageerd mag worden. Uiteindelijk volgt er onderzoeksrapport. In dat rapport staat wat wel of juist niet voldoende aannemelijk is geworden en mogelijk wordt er ook een advies gegeven aan de werkgever over passende vervolgstappen.
Hoe groot of klein een organisatie ook is, het behoort altijd tot de mogelijkheden om een klacht door een klachtencommissie te laten onderzoeken. Kijk voor meer informatie naar de pagina van de klachtencommissie ongewenst gedrag.
Wat doet u als de werkgever niet tot een onafhankelijk onderzoek over gaat?
Indien de werkgever de klacht niet onderzoekt door een gespecialiseerde partij, dan kunt u ook als beklager bij de werkgever het verzoek neerleggen om dat onderzoek wel te laten uitvoeren. Uit het onderzoek kan dan komen dat de klacht ongegrond is. Zeker als u op non-actief bent gesteld, de werkgever u in het ongewis laat en/of als u uw onschuld wilt aantonen, heeft u groot belang bij de uitkomst van dat onderzoek. Aan de hand daarvan kunt u vervolgens de werkgever te bewegen om passende vervolgstappen te zetten.
Om beklaagden te helpen hebben wij voor hen een conceptbrief. Met de brief kunt u werkgevers oproepen om een onafhankelijk onderzoek te laten uitvoeren: conceptbrief.
7. Wat kunnen de gevolgen zijn?
Niet iedere overtreding rechtvaardigt een ontslag. Ontslag is namelijk de meest vergaande maatregel. Een werkgever die duidelijke regels heeft gesteld die worden overtreden, kan sneller tot ontslag overgaan in vergelijking met een werkgever die dat niet heeft gedaan.
Bij ontslag gaat het normaal gesproken om de ontslaggrond “verwijtbaar handelen”. Het gaat dan volgens artikel 7:669 lid 3 sub e BW om: “verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortzetten.” Dit is een grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst door de kantonrechter. In ernstige situaties waarbij er sprake is van een dringende reden en het dienstverband daarmee per direct beëindigd moet worden, is het mogelijk om tot ontslag op staande voet over te gaan.
In plaats van een ontslag op grond van verwijtbaar handelen, is het mogelijk dat werkgever van mening is dat de onderlinge verhouding is verstoord. Dat kan ook een reden voor ontbinding zijn als de verstoring ernstig en duurzaam is, derhalve vergaand en niet meer op te lossen.
Indien de omstandigheden een ontslag niet rechtvaardigen, kan de werkgever mogelijk denken aan andere maatregelen. Dat kan bijvoorbeeld een laatste schriftelijke waarschuwing zijn. Met een waarschuwing zegt de werkgever in feite “wij kunnen verder, op voorwaarde dat je dergelijk gedrag niet meer vertoont”. Een werkgever zal bij de waarschuwing nadrukkelijk wijzen op de mogelijkheid van ontslag als het gedrag zich herhaalt.
Indien het gedrag een ontslag niet rechtvaardigt, kan de situatie wel dusdanig zijn dat er een onwerkbare situatie is ontstaan tussen de betrokkenen. Een overplaatsing kan onder omstandigheden passend zijn. Een werkgever moet voor een eenzijdig opgelegde overplaatsing wel een goede grond hebben en deze moet niet verder gaan dan nodig. Zonder goede grond voor een maatregel, kan een overplaatsing in beginsel niet verwacht worden, want zonder grensoverschrijdend gedrag is een maatregel niet passend. Mogelijk dat dan juist de overplaatsing van de (onterechte) klager op zijn plaats is.
Juridisch gezien is het een vrij lastige vraag of demotie is toegestaan na een (vermeende) misdraging, namelijk dat de werkgever als sanctie oplegt dat iemand op een lager niveau gaat werken. Dat is een ingrijpende maatregel, die naast dat daarvoor wel een heel gegronde reden dient te zijn, ook proportioneel moet zijn. Proportioneel betekent dat het niet verder moet gaan dan nodig is. Wil de werkgever ook de arbeidsvoorwaarden verlagen, dan maakt dat de maatregel nog strenger. In feite wordt de werknemer daarmee ook financieel iedere maand weer bestraft voor het eerdere verwijtbare handelen. Omdat bij verwijtbaar handelen niet gekeken hoeft te worden naar herplaatsing, blijkt dat demotie in beginsel niet in de lijn der verwachtingen ligt. Een werkgever dient normaal gesproken terughoudend te zijn met demotie. Het wordt natuurlijk anders als de beklaagde zelf aangeeft dat hij in plaats van ontslag, bereid is om schriftelijk akkoord te gaan met een demotie (al dan niet met het inleveren van salaris).
8. Hoe voorkomt u reputatieschade en hoe krijgt u rehabilitatie?
Een beschuldiging, die is geuit en zeker als deze wordt onderzocht, zal veelal niet alleen bij de werkgever kenbaar worden. Dat derden hiervan op de hoogte geraken, zal nog meer spelen als een werknemer op non-actief is gesteld en zelfs als wordt aangegeven dat dit voor een onderzoek is, mogelijk zelfs met een verwijzing naar de aard van het onderzoek. Een beklaagde doet er verstandig aan met de werkgever te bespreken hoe de klacht en het onderzoek zo vertrouwelijk als mogelijk wordt behandeld.
Een beklaagde heeft er verder belang bij om aan het werk te blijven en dus niet in verband met het onderzoek op non-actief gesteld te worden. Dit belang kan bijvoorbeeld bestaan om reputatieschade te voorkomen, nu anders de afwezigheid en de reden daartoe gaat opvallen. Een werkgever kan er daarentegen belang bij hebben om voor alle zekerheid derden in bescherming te nemen en geen risico’s te lopen in de periode van het onderzoek. In het bijzonder zal meespelen of het om meer slachtoffers gaat of het een optie is dat de klager en beklaagde naast elkaar blijven werken of dat de klager juist wordt vrijgesteld van het werk.
Een beklaagde kan een non-actiefstelling in verband met het onderzoek aanvechten. De beklaagde heeft daarbij een spoedeisend belang en zal in kort geding tewerkstelling vorderen. Het hangt van de duur van de procedure af of hiermee inderdaad tijd wordt gewonnen. Er spelen daarbij meer afwegingen mee, want een uitspraak van de rechtbank die de werknemer in het gelijk stelt, kan ook zijn uitstraling hebben. Uiteindelijk bepaalt de belangenafweging in die procedure wie hierin gelijk gaat krijgen.
Indien uit het onderzoek blijkt dat de klacht niet gegrond is, dan zijn er meerdere gradaties denkbaar. ‘Niet gegrond’ kan betekenen dat er geen enkele onvolkomenheid is aangetroffen. In dat geval zal ook iedere disciplinaire maatregel achterwege blijven en is rehabilitatie op zijn plaats. Indien het nog verder gaat, omdat zelfs vast is komen te staan dat de klacht vals of voorgewend is, dan zou juist een maatregelen tegen de klager op zijn plaats zijn.
Het niet gegrond zijn van de klacht kan evenwel ook betekenen dat er wel onvolkomenheden zijn, maar dat de klacht niet voldoende aannemelijk is geworden. Dat betekent dat uit het onderzoek is gebleken dat de beklaagde niet helemaal zuiver heeft gehandeld. In dat geval is de zwaarste grond niet bewezen en kan hierin een rehabilitatie volgen en is maatwerk over de aangetroffen onvolkomenheden (daarbij) geboden.
Een beklaagde kan met de werkgever in gesprek gaan over een passende vorm van rehabilitatie en doet er normaal gesproken verstandig aan om een dergelijk gesprek te vragen. Er moet namelijk goed afgewogen worden of het publiekelijk rehabiliteren mogelijk extra bekendheid geeft aan een zaak, doch ook de bewoordingen en de wijze van bekendmaken van de rehabilitatie vragen om uiterste precisie.
9. Advies van een specialist
Wordt u beschuldigd van ongewenst gedrag en wenst u dat in vertrouwen met een specialist te bespreken, dan kan dat. Een dergelijk gesprek werkt verhelderend en helpt u verder. Aan dit adviesgesprek zijn geen kosten verbonden. Bel 088-7708855 voor hulp of Advies
Bron An-i